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Chapter_1
回归“马锡五”的思考
张卫平
清华大学
【摘要】马锡五审判方式是特定历史时期的产物。现今，重提马锡五审判方式也有其特定的原因，本文对其原因进行较为全面的分析。笔者坚持认为，作为一种审判方式，囿于自身的特点和理念，马锡五审判方式已不具有普遍的现实意义，已经疏离了中国社会的发展趋势。重提这种方式虽然对我们建构和完善多元化、替代性纠纷解决方式具有警示性，但在中国法治建设的初级阶段，民事诉讼建构的基本方向依然应当是强调诉讼裁判的主导性、强调裁判程序的正当性，以顺应和推动中国社会的转型。
【关键词】马锡五审判方式；调解；纠纷解决；程序正当性
Reconsideration of“Ma Xi-WU-Styled Trial”
【英文摘要】“Ma Xi—WH—styled trial”（an informal，mediation—like trial conducted by Judge Ma Xi—WH）was a specific historical product and no wonder was affirmed at that time．Now its Fe—advocacy indeed has peculiar reasons which will be detailed in this paper．However，this author maintains that as a trail mode，limited by its own features and notions，Ma Xi—WU—styled trial has already lost general and practical meanings and is away from the development of Chinese society．While reflection of the trial mode nOW will conduce to reestablishing and strengthening multi—styled alternative dispute resolution，China’S civil litigation reconstruction in the primary stage of rule of law should focus on litigation and stress the legitimacy of trial procedures SO as to aecelerate the transfp rmation of Chinese society．
【英文关键词】Ma Xi—WH—styled trial；mediation；dispute resolution；legitimacy of procedures
近年来，马锡五审判方式成了司法界的热门话题。许多法院主要是基层法院也正在积极推进马锡五审判方式，尤其是河南省的基层法院更是马锡五审判方式的积极实践者。这种对马锡五审判方式的回归，眼下似乎还有一种不断扩大的态势——试图从农村走向城市，从内地走向沿海。所谓重提或回归意味着马锡五审判方式曾经的消沉和被遗忘。现今，需要我们思考的是，为何要重提或回归马锡五审判方式？有可能实现这种回归吗？我们如何认识这种回归？
一、马锡五审判方式：特征与背景
马锡五审判方式就其元初的状态（而非发展了的状态）而言，是当时人们对马锡五在陕甘宁边区从事司法裁判工作特点的概括，但实际上是对当时司法裁判方式的概括和总结，所谓“马锡五审判方式”是对这一时期审判方式的概念化和符号化。由于马锡五先生司法工作的典型性——他的司法工作方式最典型和最集中地反映了当时这种审判方式的特点，并得到当时高层的认可和赞扬——所以人们将其称为“马锡五审判方式”。
根据资料显示，“马锡五审判方式”这一表述最早见于时任陕甘宁边区政府主席的林伯渠在1944年1月6日《边区政府一年工作总结报告》中，该总结报告特别强调“提倡马锡五同志的审判方式，以便教育群众”{1}。同年3月13日，延安的《解放日报》专门以《马锡五同志的审判方式》为题，发表评论，介绍典型案例，高度赞扬了这种审判方式的成绩，对马锡五审判方式的特点进行了概括{1}55。不久，边区政府指示各分区专员、县长、分庭庭长、各县司法处，要多多采取民间调解，审判要学习马锡五同志的方式{1}55。不过，从资料看，马锡五审判方式是从1943年便开始推广的，以后便不断地涌现出马锡五式的司法工作者。在陕甘宁边区，马锡五审判方式并不独为一种民事审判方式，也是一种刑事审判方式。事实上，当时也并不区分刑事审判和民事审判程序。新中国成立后，随着民刑审判分离，刑事审判程序的发展在形式上已远离了这种审判方式，人们因此不再把马锡五审判与刑事审判方式联系在一起。而民事审判程序发展到现在仍然在形式和实质上一定程度地保留了这种审判方式的某些特点，因此，提到马锡五审判方式时人们就把它与民事纷争裁判方式联系在一起。
关于马锡五审判方式特征或特点，最初《解放日报》的概括是两点：第一，深入调查研究；第二，坚持原则，在坚决执行政府政策法令，又照顾群众的生活习惯及维护其基本利益的前提下，合理调解，善于通过群众中有威信的人物进行解释说服工作，为群众又依靠群众{2}。在1948年马锡五和乔松山共同署名的《陕甘宁边区高等法院工作报告》中，指出“边区司法机关审判方式主要有五种。”第一，“用谈话的方式进行审讯，允许群众旁听”，“事后征询群众对案情上或判决上的意见”。第二，群众参加公审大会，从群众中选出陪审员，群众有补充事实、证据以及提出处理意见的权利，但判决权属于法官。第三，法官下乡就地审判（这一方式又包含3点：深入调查、审判不拘形式、群众参加解决问题）。第四，巡回法庭。第五，人民法庭。“这种法庭由群众选举法官，政府或司法机关派人参加的群众性的法庭。”{3}1954年12月1日，时任最高人民法院副院长的马锡五在《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》中重新将陕甘宁边区政府时期审判方式的特征归纳为就地审讯、巡回审判、公开审判、人民陪审制度、调解工作5个方面。{4}
张希坡先生在对有关资料进行整理分析和对有关人员的访谈、调查基础之上，将马锡五审判方式概括为以下几个特点：（1）一切从实际出发，实事求是，客观、全面、深入地进行调查，反对主观主义的审判作风；（2）认真贯彻群众路线，依靠群众，实行审判与调解相结合，司法干部与人民群众共同断案；（3）坚持原则、忠于职守、严格依法办事，廉洁奉公、以身作则，对下级干部进行言传身教；（4）实行简便利民的诉讼手续{1}42—54。如果对上述特点的描述加以整理和提炼，去掉政治意识的修饰话语以及职业道德操守要求，从审判的方式上可以将马锡五审判方式的特点概括为以下几点：（1）司法干部对纠纷要全面、客观深入地进行调查；（2）实行审判与调解相结合；（3）断案由司法干部和群众共同进行；（4）诉讼程序简便利民。将诉讼简便利民加以展开，则可以扩展为巡回审理、就地审理、免除诉讼费用、受理和审理的简便和简化，不受任何形式的限制。反映马锡五审判方式以下价值导向：其一，简化纠纷解决的程序；其二，便利当事人诉讼；其三，避免直接适用法律；其四，裁判者的积极干预。
就现在各地基层法院对马锡五审判方式的回归实践而言，主要体现在以下儿个方面：（1）简化起诉程序和方式，如口头起诉，直接受理；（2）巡回审判，不坐堂问案；（3）采用便利当事人的方式开庭审理，例如在田间地头开庭，假日、夜间开庭等；（4）强调进行实地调查；（5）着重调解；（6）注意听取周围群众对纠纷解决的意见{5}。应当注意的是，作为一种审判方式的马锡五审判方式是一个整体的、立体的存在。不能认为便利诉讼就等于马锡五审判方式，便利诉讼只是这种审判方式的一个方面。如果是这样，简易审判方式就成了马锡五审判方式。
制度总是历史的产物，马锡五审判方式也有其产生的特定社会背景。了解马锡五审判方式产生的背景对于理解马锡五审判方式的自身特点和现实性有其十分重要的意义。
（一）经济背景方面
关于经济背景方面，主要涉及马锡五所在的陕甘宁边区的自然条件、生产条件、经济发展水平几个方面。从李娟博士《马锡五审判方式的背景分析》一文提供的资料来看，陕甘宁边区当时的生产水平相当低下，虽然边区的工业生产主要是为满足日常生活所需的物品，开办有一些小型的生产加工厂，生产规模很小。在农业生产方面，陕甘宁边区主要地处黄土高原，土地贫瘠，风蚀沙化严重，虽然有的地区地势平坦，土地相对肥沃，自然灾害依然频繁，交通更是十分不便、农业生产工具十分原始，因此，农业经济也非常不发达{6}。总而言之，当时的陕甘宁边区仍处于经济落后的小农经济时代，虽然为了摆脱经济落后的面貌，以为根据地提供经济支持，及改善人民的生活水平，根据地政权曾动员全边区军民开展大生产运动，但其经济发展水平仍然十分低下。
（二）政治背景方面
在政治背景方面，陕甘宁边区是第二次国内革命战争时期开创的老革命根据地，1934年开始建立革命政权。抗战爆发后，为适应全国政治形势的变化和抗日民族统一战线的需要，成立了陕甘宁边区政府。陕甘宁边区的社会性质也从“旧中国半封建半殖民地社会”变为“民主主义的社会”；在政权形式上也在原来红色政权的基础上发展成为以共产党为领导的，以工农联盟为基础，联合一切抗日的民众的政权{1}5—6。为了发展根据地，壮大共产党的革命力量，革命根据必须依靠群众，发动群众。为了发动群众，动员群众，让群众积极投入革命战争，边区实行了各种相应的措施和政策，如减租减息、取消苛捐杂税等等。
（三）法律背景方面
虽然当时国民党政府的六法尚未废除，但实际上，其六法在边区并没有得到实施。陕甘宁边区主要实施的是边区政府制定颁布的各种政策性条例，例如，《陕甘宁边区保障人权财权条例》（1942年2月公布）、《陕甘宁边区政纪总则（草案）》（1943年4月颁布）、《陕甘宁边区婚姻条例》等，在这些规范中，既包括政治纲领、行政规范，也包括人权、财产权利义务、司法组织、诉讼程序的内容{3}31—33。这些纲领性的规范，规定的内容相当简单，在当时的条件下也不可能规定得十分细致。相对而言，似乎关于调整婚姻家庭关系的规范更为详尽一些，这方面的条例先后有《中华苏维埃共和国婚姻条例》、《陕甘宁边区婚姻条例》、《中华苏维埃共和国婚姻法》等等。在1941年边区高等法院发布的指示中明确指出，边区“缺乏各种明文规定的法律和各种健全的制度”{1}9。在缺失大量的实体法规范的情况下，解决纠纷主要还是依靠原则性规定、政策、习惯和习俗。
（四）观念背景方面
在当时人们的意识中，以和为贵、息事宁人的观念十分浓厚，正是这种传统观念背景使得马锡五审判方式中的着重调解方式发挥了作用，使得裁判者可以以人们观念一致的伦理、习惯和习俗为规范依据化解纠纷。
正是在这样的历史大背景之下，在中国传统解决纠纷意识和民间解决纠纷方式浸润的土地上，一种将司法手段与民间解决方式结合的审判方式就应运而生了。实际上这种审判方式是历史的自然延长（中国的民间调解把息事宁人、相互妥协当作它的主要原则和方法）{7}。它既是中华民族古代民间纠纷解决传统的延续，也是中国民主革命的特殊历史时期纠纷解决政治粘连传统的延续。人们借助传统形象和塑造权威的传统方法，将这种审判方式概念化或符号化为“马锡五审判方式”，通过人们对公正符号化的理解将马锡五与包公的“青天形象”联系起来，马锡五也就升华为了“马青天”。马锡五审判方式的简便、灵活、非形式化与当时的经济自然条件以及特殊的战争环境[1]是完全契合的；这种审判方式对调解的强调与纠纷的性质、类型和实体法律制度的缺失和粗疏有直接的关系，也与人们的法观念意识有关；同时，作为一种政治工具和手段，马锡五审判方式也是边区贯彻和落实群众路线的政治要求的具体体现，是发动群众、教育群众的一种手段{8}，马锡五审判方式正反映了这样一种群众路线的意识形态。大体上可以说从那个时候开始了给予诉讼程序和审判负载了某种政治需要和政治功能。[2]脱离这一背景和特定的历史需求，马锡五审判方式也不可能发生。[3]
虽然马锡五审判方式作为一种文化和意识形态的产物，在1949年新中国成立之后依然得到了延续。在中国相当长的时期中，马锡五审判方式赖以产生的各种条件并没有多大改变，因此马锡五审判方式也是一种与当时现实始终契合的审判方式。改革开放以后，中国社会在各个方面开始有了变化，尤其是在观念意识方面，现代法治的理念随着改革开放逐渐对人们的法观念产生影响；即使如此，作为一定文化、意识体现的马锡五审判方式还是在改革开放以后制定的《民事诉讼法》中得到了体现，特别是在1982年《民事诉讼法（试行）》中。在1979年起草《民事诉讼法（试行）》时，制定者就特别强调“面向实际、面向群众、充分考虑工人、农民的需要，10亿人民的需要，从便利人民群众进行诉讼，便利人民法院办案的基本思想出发，总结民事审判工作中的历史经验，把一些行之有效的经验，系统化、条文化，写入民事诉讼法的条文。”{9}这里所指的“行之有效的经验”主要就是指马锡五审判方式。马锡五审判方式特别受到推崇的原因，除了政治上的原因外[4]，其审判方式的灵活和非程序性[5]也是原因之一，人们普遍认为这种审理方式适合我国这样经济文化比较落后、法律体系不完善的国家。毛泽东就曾经指出：“我们办案子还是要靠‘马青天’的办法，调查研究，就地办案。”{9}51马锡五审判方式中的“就地办案”被《民事诉讼法（试行）》所吸收，成为民事诉讼法中的“巡回审理，就地办案”的原则，而马锡五审判方式中的“调查研究”便作为《民事诉讼法》中的职权探知方式予以继承。《民事诉讼法（试行）》第56条第2款关于“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”的规定就是这一经验的法条化表述。马锡五审判方式的上述特点被新中国成立以后的《民事诉讼规则》、《民事诉讼法（试行）》所继承，作为一种理念也为1991年的新《民事诉讼法》所继承，成为我国民事诉讼的传统和民事诉讼体制的主要特色{10}。正是因为对马锡五审判方式基本成分的吸收，使得我国现行民事诉讼体制或模式具有了强烈的职权主义色彩，深深地烙上了职权主导的印记。
二、马锡五审判方式：曾经淡出
不得不承认，曾经为人们所称道的马锡五审判方式，在改革开放以后的民事诉讼实践中，尤其是随着民事审判方式改革的推进，这一审判方式悄悄地淡出了人们的视线。从《民事诉讼法》的修订过程来看，无论是1982年的《民事诉讼法（试行）》，还是1991年的《民事诉讼法》，虽然在实质上还保有马锡五审判方式所具有的特质——职权干预，但其审判方式的非程序化、简便化、非形式化、强化调解的基本特色已经逐渐消褪。尽管在1982年的《民事诉讼法（试行）》中还规定了“着重调解”，不过到1991年对《民事诉讼法（试行）》修改时，已不再使用“着重调解”的提法，而是表述为，“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”同时，1991年的《民事诉讼法》通过在一定程度上强化当事人的主导性和契约性，而使职权干预或职权主导的成分有所减低。简易化的审理方式和程序（如口头起诉、派出法庭当即审理、独任制、简便方式随时传唤当事人、证人等），在1991年的《民事诉讼法》中被限制在“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”的范围之中，而不再具有普适性。
对马锡五审判方式冲击最大的，毫无疑问是从1980年代兴起的民事审判方式改革。所谓民事审判方式改革，其实并没有一个确切的含义，大体上是指法院对过去审理、裁判民事案件的习惯程式和操作方式的较大改变或结构性变动。民事审判方式改革的对象是过去的习惯程式和操作方式，即传统的民事审判方式。这种传统的民事审判方式并非指那种在我国法院中有着统一规范约束的审判方式，它是指长期以来法院在历史发展中不断积累起来的习惯方式，其中不少操作方式并没有全国统一性的规则加以规范，某些程式和操作方式甚至是与现行《民事诉讼法》的规定相违背的。由于我国司法裁判机关的行政化结构，使得我国传统的审判方式虽然没有统一的规则加以规范，但却基本保持其审判方式在全国的一致性和相似性。既然民事审判方式改革的对象是传统的审判方式，而马锡五审判方式传统审判方式的典型模型，民事审判方式改革也必然直接针对马锡五审判方式、价值导向和趋势是对马锡五审判方式在某种程度上的否定。值得注意的是，民事审判方式改革并非是