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Chapter_1
Chapter_1
司法公正的法律技术与政策
对“彭宇案”的程序法思考
张卫平
清华大学
【摘要】“彭宇案”反映了我国民事诉讼中普遍存在的问题，如证人制度、视听资料、经验法则、证明责任的适用以及诉讼和解、调解与裁判的选择等。从理论和司法政策视角来分析本案可以看到，我国民事诉讼立法和实践中应当妥善认定法院庭外调查收集证据的效力，法官应当以普通人的一般的社会认识为基准来运用经验法则，视听材料的证明效力要在考察其制作人与案件的利害关系的基础上进行认定，法院应严格按照证明责任分配规范来审理案件，而且不应当盲目采取调解和和解手段来解决诉争。
【关键词】“彭宇案” 证人制度 视听资料 经验法则 证明责任 和解 调解
Legal Techniques and Policies of Judicial Justice：Procedural Considerations on Peng Yu Case
一、问题的提出
在民事诉讼案件中，像南京徐某某诉彭宇侵权赔偿案（以下简称“彭宇案”）[1]这样能够引起社会如此强烈和广泛反响的可谓凤毛麟角。与更多涉及人权保障、涉及人的自由，甚至生命的刑事诉讼案件不同，一般情形下，在实体上，民事诉讼案件通常仅涉及民事主体之间的财产关系及与财产相关的身份关系，绝大多数情形属于“私”的范畴，不太容易引起社会的关注；在程序上，案件的程序问题又因为人们普遍存在的轻程序意识而往往容易被忽视，不太会引起社会的关注。但“彭宇案”有所不同，由于媒体的介入，使得其中所涉及到的诸多程序和实体问题被“放大”以后摆在了人们的面前，并与司法中普遍存在和关注的问题联系起来，如司法体制、司法权威、法官裁量权、事实认定与司法公正、司法与传媒的关系问题等。“彭宇案”中还涉及到“做好事”、“见义勇为”这样敏感的社会道德评价问题，而本案的一审裁判中对所谓“常理”的适用又似乎反映了审理法官对此类道德提倡的间接否定，因此深深地刺痛了人们的道德神经。由于这一结果恰好印证了当下人们对道德危机的判断——“好人无好报”，从而引起了人们的共鸣，并借本案呐喊和呼吁。人们如此关注本案也反映了对司法、对公权力在一定程度上的不信任，是在发泄一种对司法和公权力的怨气。可以说“彭宇案”是在偶然之中成为“典型”的。
从网络信息看，社会舆论基本上是一边倒地倾向于被告彭宇一方，给予了彭宇更多的同情，各种媒体提出的质疑大多是对原告不利的。“彭宇案”虽然是一起民事案件，但却折射出许多社会问题，值得我们更广泛地思考。[2]媒体对“彭宇案”的“放大”，似乎给司法机关带来了一些麻烦，客观上会给司法机关的审理带来干扰，但这并非只是消极后果，“彭宇案”中的问题是我们在法治进程中，在规范诉讼程序中必然要遭遇的问题，无法予以回避。本文的目的不是探究“彭宇案”所涉及到的宏观的、社会性的问题，而是探究本案所涉及的诸多程序问题，如证人证言、经验法则、视听资料、证明责任、二审和解等，“彭宇案”在这些问题上均具有相当的典型性，是民事诉讼制度实施中的重要问题。笔者相信，通过对这些问题的分析，有利于我们进一步正确理解和处理这些问题。需要说明的是，笔者不是本案的当事人，不是本案的法官，也没有旁听本案的审理，笔者主要是依据一审判决书以及媒体所提供的一些信息提出问题，而非是对本案的事实认定和裁决，纯粹是诉讼法理上的学术性探讨。
二、本案与证人证言制度
本案作为一例典型的侵权案件被起诉到法院，最重要的就是对侵权事实的认定，能否正确认定被告是否存在侵权事实关系到裁判的公正性问题。然而，从媒体的反应来看，本案一审关于被告是否存在侵权行为，即被告彭宇是否撞了原告这一事实认定最有争议，这也是媒体对本案事实认定最有异议之处。原告的事实主张是，被告彭宇从车上下来后撞了原告，导致原告受伤；被告则对此予以否认。对于原告的事实主张，法院认可了原告的儿子用手机拍摄的笔录资料。一审判决书[3]中认定的是“讯问笔录电子文档的主要内容为：彭x称其没有撞到徐XX；但其本人被徐xx撞到了。”对此证据，彭宇予以否认。判决书中引述了被告的观点：“认为讯问笔录的电子文档和誊写材料是复制品，没有原件可供核对，无法确定真实性，且很多内容都不是被告所言。”但根据媒体提供的信息，被告对此证据提出的质疑有：作为笔录的原件为何丢失？无法与原件核对的电子文档还能作为证据使用吗？关于该电子文档，最初派出所所长说是用他的手机拍摄的，但实际上是原告的儿子所拍摄的，这意味着什么？从媒体给出的信息来看，原告的儿子也是警察，这也给人们一种联想。[4]这些对原告不利的证据抗辩信息似乎在动摇原告证据的证明力。[5]不过，本案法官最终还是通过“常理”推认了原告主张的侵权事实。
在本案的事实认定中，涉及多种证据方法问题，而本案的事实认定之所以有争议与未能充分运用证人证言这一证据方法有关。
在本案审理的过程中，法官是否充分地运用了证人证言这样一种最普通的证据方法？在判决书中，我们能够见到的证人就只有陈二春，法庭审理中是否传唤其他证人我们不得而知。证人是指了解案件情况并向法院或当事人提供证词的人。在本案中，了解案情且能够确认作为证人的人有很多，并不仅仅只有陈二春一人，例如，第一个接到报案的南京市公安局公共交通治安分局城中派出所的民警沈某，他是最初处理原、被告之间纠纷的警察，他应该知道原告和被告对纠纷事实的最初陈述，毫无疑问他是最重要的证人之一。原告的儿子潘某也是了解案件部分情况的人，他接触过原、被告，本案所谓的电子文档也是用他的手机拍摄的，因此是最重要的证人之一。除此之外，也许还有其他人，如派出所的其他干警。在本案给出的信息中，作为重要证据的笔录原件已经丢失。正是由于原件的丢失，使原告提供的拍照资料无法直接与原件核对，被告由此对拍照资料的真实性提出了质疑。如果法官要判断被告的质疑，查明笔录原件丢失的情形时，派出所的其他人也是该事实的证人，如笔录是由谁保管的？装修是如何影响笔录保存的？丢失的文件中是否仅有本案笔录？以往是否发生过笔录丢失的情形？
在本案的审理中，审理法官并非没有接触本案中的证人，例如前面提到的派出所民警沈某，但却没有将该民警在法庭审理中作为证人进行询问。根据此案的一审判决书所述：“案件诉至本院后，该起事故的承办民警到法院对事件的主要经过作了陈述并制作了谈话笔录”，审理法官对该民警就此案的有关事实进行过调查，但该证据并没有在法庭上接受质证。我们知道，该民警向法官就自己处理原告与被告纠纷这一事实的单方陈述，与民警作为证人出庭接受法官以及当事人双方的询问是完全不同的。证人证言只有通过出庭作证和接受质证才能最大程度地保证证人证言的真实性。正因为如此，各国法律均规定证人应当出庭作证并接受质询。[6]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第55条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询；第58条规定，审判人员和当事人可以对证人进行询问。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质；第57条规定，出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。从科学性角度讲，通过法官和当事人对证人的直接询问能够保证证人证言的真实性，也当然有助于查明案件真相。如果对本案中的那些了解案件情况，并能出庭作证的证人进行了充分的法庭询问，相信应该离查明案件事实真相不会太远，也就有可能无需根据有争议的所谓“常理”推断认定案件的主要事实了。
本案审理中没有传唤应该出庭的证人，没有充分使用证人这一证据方法，凸显了我国民事诉讼中的一个带有普遍性的问题，即证人作证难的问题。很明显，证人作证难的现实阻碍了本案审理中对证人这一证据方法的运用，这也是许多法官所抱怨的。尽管我国《民事诉讼法》第70条[7]和最高人民法院《民事证据规定》第55条均明确规定证人应当出庭作证，接受当事人的质询，只在有例外规定的情形下可以不出庭，[8]但实际上，在我国民事诉讼中，证人不愿意出庭作证一直是一个普遍存在的问题。虽然法律上明确规定证人作证是一项义务，[9]但由于法律并没有明确规定法院可以强制证人出庭作证，以及对证人不出庭可以采取何种制裁措施，使得法律上的规定成为“空头支票”。证人不愿意出庭作证的原因是多方面的，既有作证耗费时间、费用、精力，耽误工作、影响日常生活的原因，也有基于避免卷入他人利益冲突的原因。虽然从规定上看，证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，最终由败诉一方当事人承担，但由于没有明确的标准和规定，证人费用的实际支付依然存在问题。从理论上看，法庭可以传唤任何证人出庭作证，证人均有义务作证，但也同样由于没有法律的明确规定，实际操作中存在相当的难度。在本案中法院要让民警出庭作证，甚至强制其出庭并接受质证询问，除了时间外，在观念上能否接受也是个现实问题。
但有一点应当明确，作为一项体现和反映公正的诉讼制度，证人制度是必要的，不能因为存在证人作证难的问题，就在审判中放弃证人证言这样一种能够有效查明案件事实真相的证据方法。另一方面，需要改变观念，强化证人出庭作证的义务意识，同时也需要在制度建设上予以完善，其内容包括强制证人出庭作证制度、证人作证费用制度、证人作伪证的惩戒制度等。
笔者认为，本案留下的一个值得思考的问题是，在目前的中国现实中，我们能够做到通过传唤大量的证人作证来查明案件事实吗？按照我们传统的审理方式，法院更多地是直接在庭外调查案件事实，并以此作为裁判的根据。应当承认这种做法的诉讼成本显然要低一些，但问题在于，证明案件事实的证人如果不需要出庭的话，如何实现对证人证言的质证？而没有经过质证的证据是不能也不应该作为裁判的事实根据的。尤其是在人们对法官存有不信赖的社会情势之下，法官在庭外的事实调查结果的正当性难以得到认同。但如果传唤必要证人出庭作证，又应当承认这实际上是一项社会成本投入很高的方式，对于普通的民事纠纷的解决而言是否能够做到有效率的适用？透过这些问题，我们可以深刻地感知在查明案件事实的成本与追求裁判公正性之间的紧张关系。
三、本案与“常理”、“经验法则”
对于“彭宇案”，媒体和社会反应最为强烈的是，法官依据“常理”对被告彭宇撞人事实的认定。准确地讲，在一审中法官并没有直接证据认定被告的侵权事实，而是以部分已知事实为前提，以“常理”作为推定侵权事实是否存在的中介，从而推论出侵权事实的存在，并且，本案法官将这一推论过程比较完整地写进了一审判决书中。应当说，运用“常理”进行推论在每一个案件的事实认定中都是可能发生的，但以笔者所见为限，很少有将这种推论过程写进判决书的。显然，法官这一做法的目的在于加强该裁判文书的说理性，单就这一点而言，毫无疑问具有积极意义，也可以说是对传统裁判文书进行改革的尝试。触及媒体和社会敏感神经之处其实在于，一些媒体和民众认为，本案法官所运用的“常理”似乎与社会提倡的道德相冲突，在司法和道德上人为地制造了矛盾和对立。[10]
在本案的审理中，法官将争议的焦点归纳为三点：（1）原、被告是否相撞。[11]（2）原告损失的具体数额。（3）被告应否承担原告的损失。在一审判决书中法官阐述了对这三点的分析根据和过程。在对原、被告是否相撞这一争议事实的认定上，审理法官对“常理”和经验法则的认识和运用如下。
1．根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止相撞之人的逃逸。本案的事发地点是在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间为视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。
2．从常理分析，被告与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶。
3．如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以言明事实的经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。
4．从现有证据看，被告在法院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在第二次庭审时方才陈述。如果其真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。因此，对其自称是见义勇为的主张不予采信。
5．被告在事发当天给付原告200多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实，但关于给付原因却陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不相识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，被告也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者在向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。
在上述分析中，法官分别使用了“日常生活经验”、“常理”、“社会情理”作为推论的前提，有的推论虽然提到的是根据“证据”，但其推论的链条中依然包含着“常理”，使其推论具有了逻辑性。例如在上述第4点中所提到的：“如果其真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。”这里包含的“常理”或“逻辑”是：既然作为抗辩理由，被告就应当在第一次陈述抗辩理由时提出，而不是在其后才提出，除非被告提出相应的解释，因为按一般常理或经验法则应当是越早提出越好。再如上述第5点中指出的：“原、被告素不相识，一般不会贸然借款。”其常理便是不相识的人之间不会贸然借款。
在审理案件认定事实的过程中，认定者不可能不依赖于人们的日常生活经验，可以说人们对现象的判断绝大多数情形下都是通过这种日常生活经验而作出的。在诉讼法或证据法理论上，这些日常生活经验称之为“经验法则”，许多的人们所谓的“常理”、“社会情理”都可以归在经验法则当中。准确地讲，所谓经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的一切法则或知识。从广义上讲，经验法则既包括人们根据科学方法，通过观察所获得的关于自然现象的自然法则，也包括支配人们思维的逻辑法则、数学原理、社会生活中的道义准则、商业交易习惯等，遍及学术、艺术、技术、商业、工业等各个生活领域中的一切法则。[12]作为一种法则意味着不同事实之间所具有的可期待性，即在一般情形下，此事实的出现或存在，意味着另一事实的出现或存在，虽不能说绝对具有因果关系，但绝大多数情形下是如此。从狭义上讲，日常经验法则是指自然规律、定理等能够揭示事物间因果关系的法则以外的，人们在日常生活中归纳和认识的法则。最高人民法院《民事证据规定》在规定无需举证的事项中将自然规律、定理与经验法则并列加以规定，并规定两者不同的法律效力。[13]
经验法则在审理案件认定事实上的意义在于，经验法则可以将已知事实与未知的事实相联系，当存在某个已知事实时，可以通过经验法则推定出未知事实存在与否。最高人民法院《民事证据规定》第9条规定了若干当事人无需举证证明的情形，其中第3项就规定：“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。”也就是说，如果根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实的，当事人就无需对未知的“另一事实”提出证据直接加以证明存在与否。由于经验法则是人们从生活经验中归纳出来的一种具有普遍性的法则，因而具有高度盖然性，虽然从狭义的经验法则而言，经验法则不能等同于自然规律、定理，仍然是人们对社会现象的表面认识，而非其本质，并不绝对揭示其与事实之间的因果关系，但这种认识是建立在某种现象反复再现，通常没有例外的情形之下的，因而使得以经验法则作为中介、桥梁的推定具有了正当性。[14]所以，法官在案件审理中运用经验法则是完全合法的、正当的。
虽然说在诉讼中可以运用经验法则，也必须应用经验法则，但关键在于我们在推定和事实认定时，是否正确地运用了经验法则，作为推定的中介是否属于经验法则，是否具有事实之间的高度盖然性。如果不具有高度盖然性，那么就不能作为推定中介的经验法则。在本案一审中，法官认定事实所运用的所谓“常理”和“经验法则”是否是具有高度盖然性的、具有法则性的经验法则就值得探讨了。经验