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Chapter_1
Chapter_1
南京彭宇案
从现在网上提供的资料来看，本案的证据只有双方当事人的陈述及唯一证人陈二春的证言，彭宇称他本人没有与徐老太相撞，他只是做好事，才将徐老太扶起，他只是做好事，才将徐老太送至医院，他只是做好事，才借了200元钱给徐老太；而徐老太称彭宇将其撞倒在地致伤；并且，事发后，彭宇将其送至医院并垫付了200元钱。显然，双方当事人彭宇与徐老太的陈述各执一辞，谁也说服不了谁。
证人陈二春并没有看到徐老太摔倒的经过，并不能证明徐老太因何摔倒；所以，陈二春的证言对于本案关键问题并无证明作用；在此文中无需论及。
除此之外，事故发生后，南京市公安局公共交通治安分局城中派出所接到报警后，对该起事故进行了处理并制作了讯问笔录。案件诉至法院后，该起事故的承办民警到法院对事件的主要经过作了陈述并制作了谈话笔录，谈话的主要内容为：原、被告之间发生了碰撞。
案件审理期间，处理事故的城中派出所提交了当时对被告所做讯问笔录的电子文档及其誊写材料，电子文档的属性显示其制作时间为2006年11月21日，即事发后第二天。讯问笔录电子文档的主要内容为：彭宇称其没有撞到徐老太；但其本人被徐老太撞到了。但是，电子文档及誊写材料是复制品，原始的讯问材料没有找到。
另外，从法院判决内容来看，彭宇在法院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述；换言之，没有及时提出抗辩理由（是否提出了别的抗辩理由呢，判决书未提及）。
如果单从彭宇与徐老太的陈述、陈二春的证言来看，笔者认为，此案可以初步认定案件基本事实真伪不明，究竟彭宇与徐老太相撞还是未相撞，真伪不明。民事诉讼举证责任的分配原则：“谁主张，谁举证”，既然是徐老太主张向彭宇索赔，理应当由徐老太承担举证责任，如果徐老太不能证明彭宇撞伤她，则举证不能的后果只能由徐老太承担，也就是说，徐老太应当承担因为举证不能的败诉后果。
但本案的复杂性在于派出所的介入及其没有保管好证据。从本案的判决书反映来看，派出所对当事人在事后随之进行过讯问（应当是“询问”为妥），可是这些讯问笔录（电子文本及誊写材料）却没有妥善保管，没有原件，只有复制品，彭宇对这些复制品并不认可，认为不真实。根据证据规则，只有复制品，而无原件核实的复制品，除非对方当事人认可，或者有别的证据能证明复制品属实，否则，证据的形式就不合法。从本案来看，警方的证言能证明复制品属实，所以，仅以复制品为由否定该证据的效力并不充分。
但是，这里有一个重要细节，法院的判决书中并没有交待清楚，誊写材料是什么？是电子文本的打印文本，还是另行誊写的谈话记录，有没有彭宇本人签名，尤其在关键页面，彭宇本人签名确认没有？如果签名确认了，彭宇事后反驳的理由是什么吗？如果没有签名确认，本作者认为这份电子文本及其誊写材料就没有证明作用，它根本就不符合证据的形式要件。
除此，因为本案是民事案件，警察以治安案件为由介入此案，并展开“讯问”，显然调查主体并不合法。如果我们认可警察动用职权“讯问”民事案件的当事人，一则是纵容违法行政行为（而且，警察为什么对这样典型的民事案件进行讯问呢？这其中有没有假公济私之嫌呢？），一则对彭宇是不公平的行为，显然，此种作法与法律要求相背，有损民事诉讼之平等原则。故按证据合法性之要求，这种证据不宜采信。
退一步讲，即使认可警察讯问笔录之合法性，那么是否可以就此认定彭宇“自认”与徐老太相撞，从而免除了徐老太的举证责任呢？从自认的广义概念来讲，这属于诉讼外的自认，严格地从证据法的角度来讲，这不属于“自认”。因为证据法上的自认是指诉讼内的自认，即诉讼期间，一方当事人对案情做出对自己不利之陈述，据此可免除对方当事人就相关事实举证之责任。警察讯问发生在诉讼之前，不发生在诉讼期间，而且当事人之陈述并非对法庭或法庭委托的法官所做，所以，不能认定为自认。但这种证据，能用于弹劾（impeachment）当事人事后陈述不一致的证据，也就是说，只要当事人事后的陈述与以前的陈述不一致，前后矛盾，就可以利用前后不一致的陈述攻击他，以子之矛攻子之盾，直至他做出合理的解释为止，否则，就可能导致对其不利的诉讼后果。
当然，认可这份证据的弹劾作用，还得先证明其合法性，调查主体合法吗？证据形式合法吗？至少从目前来看，这份证据是不合法的。
至于承办警察根据其办案回忆所作的证言，这属于传闻证据，按传闻排除规则，这类证据在国外诉讼法上，一般是不采用的。尽管我国没有这种证据规则，但从法理学来看，这类证据的可靠性很差，一般不宜采信，充其量只能作为辅助性的证据使用。
本案法官判案，采用经验法则来推理案情，这在法律上是许可的，是法官自由心证的重要组成部份。问题在于法官过分地从人性恶的角度思考问题，这触犯了我国长期以来受理想主义教育出来的人们，人们尽管骨子里坏，一肚子坏水，但就是不想被人公开推定为恶；他们纷纷抢占道德制高点攻击别人以显示自己的高大与伟岸，实质上是伪善表演而己。但从另一个角度看，本案法官使用的经验法则，其内容确实违反公序良俗，有纵恶抑善之嫌；事实上也是如此，因为按法官认可的经验法则，绝大多数人是避害趋利的，是自私的（从实然性及盖然率讲，这个判断没有错）；可是法官使用的经验法则本身就违背了民法的宗旨（理想层面的要求），违反了民法的价值取向（实际上，也是理想与现实、实体法的理想与程序法的操作之冲突）。
本案判决书很有启迪的是，法官的第三点推理，判决书称：“从现有证据看，被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服”。
我国现在的民事诉讼法证据规则是一个半吊子的规则汇集，并不成系统，是最高法院从国外诉讼法中拼凑出来的。如果当时是全部照搬还好些，可是，他们一方面想学人家的（不如人家，不得不学），但一方面又想要保持“中国特色”，所以，弄成了这样一个半吊子的规则。其中最大的问题是，这些证据规则居然没有和强制答辩制度相配套，有举证期限、有自认制度，但就是没有强制答辩制度。这样一来，在司法实务中，往往是原告暴露于被告之前，双方并非平等武装与对抗，被告可以不答辩，而有充分的时间进行诉讼突袭，并且可以制造机会以增加原告的诉讼成本。那么国外先进的诉讼制度是如何规定的呢？以美国为例：被告在收到原告的诉状之后，必须在答辩期内逐条逐项地答辩；如果诉状中那一条事实主张，被告没有答辩的话，视同被告默认原告所主张的该事实。这样一来，只要通过原告的诉状和被告的答辩状，案件的争执点和其它没有争执的事实就一清二楚，这样能节省多少诉讼成本呀。可是我们的诉讼法呢？将一个好端端的答辩制度，变成了被告人的一项诉讼权利，变成了被告人进行诉讼突袭的工具。
所以，如果按强制答辩制度来论，彭宇没有在审前及第一次庭审中提出见义勇为的抗辩理由，那么他提出了什么抗辩理由？如果他没有提出抗辩？可以推定其默认原告之所主张的事实（学界称之为：默示之自认或拟制的自认）。
本案法官能将这种答辩的时机作为推理的依据，确实很有启迪，有创新精神。问题是根据现行民事诉讼法，我国没有强制答辩制度，彭宇答辩或不答辩，他如何答辩，他什么时候答辩，并没有法律强制规定，答辩只是他的诉讼权利，而非义务，所以，从法律上，这种推理不具备合法性。
综上所述，作者认为本案的判决从证据上讲，真伪不明，基本事实不清，确实存在问题，而且法官以违反公序良俗的经验法则作为推理依据，显然与民法的价值取向相违背；但本案法官的思路确有创新之处，能以经验法则进行推理，并公开披露自己的心证过程，这是值得肯定的。可是他对法律专业要求把握不准，如对自认、强制答辩、传闻证据的形成要件与处理规则没有专业理解和把握；没有把握民法的基本宗旨，因此做出了此错误之判决。
中顾网宁清平律师，二00七年九月十一日写于长沙
解析一：法院何以认定彭宇与老太太相撞？
判决书内容：经审理查明，事故发生后，南京 市公安局公共交通治安分局城中派出所接到报警后，依法对该起事故进行了处理并制作了讯问笔录。讯问笔录电子文档的主要内容为：彭宇称其没有撞到老太太；但其本人被老太太撞到了。被告申请证人陈二春出庭作证，证人陈二春证言主要内容：当时没有看到原告倒地的那一瞬间，也没有看到原告摔倒的过程，其看到的时候原告已经倒在地上，被告已经在扶原告……
吴丹红：被告没有对谈话笔录的真实性提出质疑，而主要对其形式提出质疑。没有直接否认谈话笔录所述的内容，不构成有效的抗辩。“彭宇称其没有撞到老太太；但其本人被老太太撞到了。”这种解释，不会是老太太所言，而必然是彭宇所言，只有被告才会辩称他没有撞到老太太，此说的目的是想证明老太太有过错，也非常合理。证人没有看到原告倒地的一瞬间，也没有看到原告摔倒的过程，这个证言对于证明本案主要事实“原被告有没有相撞”并没有关联性，因此不能作为认定案件事实的依据。
因此，被告基本上没有任何证据。但本案对被告不利的证据却有：原告的陈述；原告提供的住院记录、医疗费票据；城中派出所提交的对原告的询问笔录、对被告讯问笔录的电子文档及其誊写材料；法院委托鉴定的鉴定报告、法院谈话笔录以及法院开庭笔录等证据证实。法官在庭审中还可以观察到当事人和证人的态度证据，这是任何一个没有亲历审判的人不能妄加置评的。
解析二：民事案件中公安机关是否可以介入？
判决书内容：被告认为讯问笔录的电子文档和誊写材料是复制品，没有原件可供核对，无法确定真实性，且很多内容都不是被告所言；本案是民事案件，公安机关没有权利收集证据，该电子文档和誊写材料不能作为本案认定事实的依据。
吴丹红：按照《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第二十条的规定，“调查人员调查收集的书证可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。”法律只规定物证必须要原件，没有规定书证必须要原件。这说明现有规定下，公安机关提供副本并无不妥。被告辩称民事案件中公安机关没有权利收集证据，这是对民事诉讼证据的错误理解。当时案件发生在公交车站，公交治安分局作为行政执法机关是有权进行调查的，而且在本案中公安机关只是作为证人作证而已，并非侦查机关。《规定》称：国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，在被告提不出相反证据的情况下，其询问笔录是具有较强的证明力的。
解析三：法官是否可以依据常理、情理而非法理断案？
判决书内容：根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。
吴丹红：与其他国家的证据制度一样，我国也承认法官的自由心证，并且承认法官可以以经验和逻辑断案。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第六十四条，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。除此之外，法官在审判中可以运用事实推定，根据逻辑和经验法则，由已知的事实推断未知的结果事实存在。而且，在双方证据不足的时候，法律也赋予法官可以根据“优势证据标准”作出裁判的权力(《规定》第七十三条)，一方提供证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力即可下判，而不需要“排除合理怀疑”。法律规定法官可以运用“逻辑推理和日常生活经验”，而且认证活动本身也离不开逻辑和经验。我们可以质疑法官运用逻辑和经验的过程，但不能质疑运用逻辑和经验的行为。
解析四：45876.36元这一数字是如何得出的？
判决书内容：原告诉求赔偿136419.3元，法院认定原告各项损失合计为114690.9元。原告在乘车过程中无法预见将与被告相撞；同时，被告在下车过程中因为视野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对本次事故双方均不具有过错。因此，本案应根据公平责任合理分担损失，本院酌定被告补偿原告损失的40%较为适宜。
吴丹红：公平责任是指在当事人双方对损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以补偿，由当事人合理地分担损失。《规定》第七条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。