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Chapter_1
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关于《民事诉讼法》修改的若干问题
张卫平
清华大学
现行《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）颁布于1991年，距今已经有十六个年头了。对于中国这样一个社会变化如此之快的国家来讲，即使十六年前制定的《民事诉讼法》，也显得颇有些「历史」了。以现在为背景审视现行的民事诉讼法典，无论从法典所表达的诉讼体制，还是各种具体制度的设计，都显露着一种明显的滞后性。从外在形式（条文的结构设计和法条语言的表述）到内容，《民事诉讼法》的陈旧都是显而易见的，从中国法治发展的视角出发，现行《民事诉讼法》已经不能适应民事纠纷解决的现实和发展的需要，其修改应在情理之中。笔者主张全面考虑关于《民事诉讼法》修改的问题，即使立法机构因为修改工作量太大的原因不能一步修改到位。限于篇幅的原因，本文仅就《民事诉讼法》修改中的一些主要问题简要地阐述如下：
一、关于执行制度
执行问题可以说是社会最为关注的问题，长期以来一直有所谓「执行难」的说法。不过，就笔者看来，「执行难」的原因主要不是法律制度的缺失，而是涉及体制等各方面的政治性问题。就《民事诉讼法》的修改而言，人们关注的是将执行制度从《民事诉讼法》中分离出去使其成为独立的法典—《民事执行法》或《强制执行法》，其理由主要有两点:(1)基于性质不同。执行程序虽然与民事诉讼程序有密切的关联，但两者毕竟是不同的程序和阶段。民事诉讼程序处理的是如何解决民事争议的问题，而执行程序解决如何实现实体权利的问题。《民事诉讼法》应当将民事诉讼中产生的社会关系作为自己的调整对象，而将执行程序中社会关系的调整交由独立的《民事执行法》来完成。(2)基于复杂性。执行程序包括执行实施的程序、执行的手段和执行程序的救济程序，内容十分复杂，而且随着社会的发展，执行的手段和方法也日趋多样化，也导致执行制度的进一步复杂化。如果这些内容复杂的执行规范放在《民事诉讼法》中不仅会导致《民事诉讼法》的庞杂、臃肿，也会因为影响立法中对执行制度的特别关注，而影响执行制度的完善。如果将执行制度从《民事诉讼法》中分离出去，那么《民事诉讼法》的修改与《民事执行法》的制订就应当同步进行。
二、关于再审制度
再审制度也是人们关注度很高的一个问题，社会上也有所谓「申诉难」的说法。学界对再审制度的修改也提出了很多建议。主张抛弃再审程序的，其主要认识是已经生效的裁判还可以提起再审有损裁判的确定性，从而影响法律关系的安定性。尤其是在建立三审制以后，再审存在的价值就更小了。另外，由于英美待系再审制度几乎呈一种「隐性」状态（在英美法系国家的成文法典难以找到关于再审制度的规定，有关再审的规定主要是通过判例来加以确定的，而且主要在涉及人权的领域），因此，受英美法的影响主张至少在民事诉讼中放弃再审制度。从大陆法系的理论来看，再审制度从性质上讲是一种「非常程序」，是一种特殊的救济程序，从理念上反映了对实质正义和真实的追求。再审程序是这种追求与裁判安定性这一矛盾的衡平的产物。能否抛弃再审制度与人们的观念有关，在追求实质正义和真实的大众认知已经很强烈的情况下，在制度上放弃再审程序，无疑与大众心理背道而驰，恐怕难以为人们所接受。因此，进一步限制再审的适用，而不是放弃再审制度，使其成为「非常程序」，而不是普通的救济程序仍然是最佳选择。关于再审制度的修改主要涉及到三个大的方面：(1)如何修正启动再审的审理程序使其更加符合民事诉讼的特性;如何设置再审事由的审查程序；(3）如何规定再审事由。再审制度的修改比较难处理的是检察机关在再审中的地位和作用问题。对此，学界和实务界分歧较大。
三、关于人事诉讼程序
按照大陆法系的习惯，有关身份关系的诉讼称为「人事诉讼」。按照大陆法系民事诉讼和私法的理论，涉及身份关系的案件与一般涉及契约、侵权等等财产权利义务的案件不同，身份关系的争议虽然也涉及民事权利，但这些民事权利是与身份密切相关的民事权利，基于身份关系中的权利不能自由处分。人事诉讼的案件主要有婚姻关系的案件、收养关系的案件、亲子关系的案件等等。由于这类案件的当事人在实体法上的权利处分受到限制，因此这类案件在诉讼中，其当事人诉讼权利的处分也相应地受到限制。
人事诉讼与普通的民事诉讼具有不同的原则，普通民事诉讼中最基本的原则是处分原则和辩论原则，其民事诉讼在体制上的特征是当事人主导，而在人事诉讼中不再适用处分原则和辩论原则，当事人的处分权受到限制，根据处分原则和辩论原则建立的自认制度也不能适用于人事诉讼。日本《人事诉讼程序法》就明确规定人事诉讼不适用辩论原则，并具体规定，代表国家干预的检察官可以参与人事诉讼，检察官可以列席婚姻诉讼，并发表自己的意见。为了维系婚姻关系，不是当事人的检察官也可以提出事实和某种证据方法，检察官甚至还可以就婚姻案件提起诉讼。在亲子关系的案件中，不仅检察官可以参与诉讼，提出事实和证据方法，法官在诉讼中也可以依职权进行调查，并对当事人没有提出的问题予以考虑，这在普通的民事诉讼中是不可能的。正是基于人事诉讼与普通民事诉讼的不同性质，以及其他差异，大陆法系一些国家单独制定了《人事诉讼程序法》。
一般的民事诉讼与人事诉讼适用的基本原则有所不同，加之人事诉讼程序的诸多特殊性（例如管辖、当事人、证据的提出、法官调查、检察官参与等等），因此，单独制定《人事诉讼法》也就是必要的。
四、关于法律审（第三审）程序
从各国司法制度的设计来看，独立的法律审程序是一种比较有效地实现法律适用统一的制度安排。在大陆法系国家，法律审作为上诉审级中的第三级，也是裁判的最高级或终级，其目的不仅在于纠正下级裁判机关的错误裁判，还在于通过这一级审理在一定程度上实现法律适用的统一性。这样的制度设计是值得中国借鉴的。
中国现行的审级制度实行的是单一的两审终审制，即案件经过两级法院审理之后即告终结，当事人不得再行上诉。不可否认，在中国，上诉审不仅具有事实审的功能，也具有法律审的意义，上诉审法院不仅可以就上诉的原审法院的事实问题进行审理，重新予以确认，也当然可以对上诉的原审法院在法律适用方面的问题进行审理，根据法律，纠正原审法院在法律适用上的错误。但由于中国两审终审的这种制度安排，决定了要求更高程度地实现法律适用的统一性，其作用必定是十分有限的。中国实行的是四级法院体系，实践中绝大多数案件的第一审在基层法院，这些案件的终审法院即为中级法院，而如此众多的中级法院作为终审法院就难以保证较高程度的法律适用的统一。因此，为了实现在更高程度上的法律适用统一性，应当考虑审级制度的改革，设置有条件的三审终审制度，不仅有利于提高审判的质量，也有利于法律适用的统一性。当然，如果将所有案件的审理均设计为三审终审，其诉讼和审理的成本又太高，因此，在审级制度的重构时应当考虑多重因素的衡平问题。笔者主张，对于部分争议数额小的财产纠纷案件或简单的非讼案件实行一审终审，部分争议数额大的案件实行三审终审，其他案件实行两审终审。这样的设置既考虑了被救济权利的大小与救济手段成本的协调问题，还考虑了事实审和法律审与多次审理的审理绩效问题。
一旦设立法律审程序，《民事诉讼法》中就要相应地规定法律审提起的条件、法律审提起的程序、法律审的审查、法律审的审理程序、法律审的裁判等等。
五、关于小额诉讼程序
建立小额诉讼程序应当说是《民事诉讼法》修改中最有必要，其修改也相对最为容易的部分。诉讼效率是一个世界性的话题，大陆法系国家和地区在上世纪70、80年代开始诉讼简易化的制度修正，英美法系国家和地区也同样进行了围绕诉讼效率这一基本问题的司法改革，如英国、澳大利亚、美国等等。小额诉讼程序也就是在这样的背景下，作为一种制度建构提出来的。小额诉讼程序的基本指导思想是，救济权利大小与救济程序的复杂程度呈正比。中国《民事诉论法》对这一诏识的落实体现在「简易程序」的设置上，即对于一些争议标的数额不大、案件简单的案件适用简易程序。简易程序是普通程序的简化，在起诉、立案、审理、送达等方面都进行简化处理。中国简易程序的最大问题在于，虽然进行了简化，但由于依然适用两审终审制，而影响了诉论效率。在修改《民事诉讼法》中进一步完善诉讼效率机制是人们的共识，尤其是在程序简化方面。有的学者主张在保留简易程序的前提下，再建立独立的小额诉讼程序，这种主张是将解决民事争议的程序进一步细化，即将民事诉讼程序细分为三个层次：普通程序、简易程序、小额诉讼程序。在小额诉讼程序中通过对程序权利的限制以换取更高的诉讼效率。例如，规定在小额诉讼程序中被告人不得提起反诉、须一次审理结束、当事人不得提起上诉等等。在理论上，这样的细化是没有问题的，主要的问题在于三种程序适用范围的界定问题。
六、关于诉讼费用
关于诉讼费用的问题，现行《民事诉讼法》虽有专章（第十一章）规定，但该章仅有一条规定（第107条），该条规定实际上是关于诉讼费用的原则性规定，目的是为了使最高法院制定有关司法解释获得相应的法律根据。具体的有关诉讼费用的规范是最高人民法院制定的《诉讼费用收费办法》。对于诉讼费用的规范由法院自己来制定，引起了人们对其正当性的质疑，因为法院是收费主体，其中必然涉及法院的利益，按照公共选择学派的理论，法院也会在行为中追求自己利益的最大化；另一方面，现行的诉讼费用制度的具体内容也存在诸多问题，例如，收费的比例偏高、收费范围不合理等问题。目前，为了消解人们对这一点的质疑，国务院的有关部门正着手修改诉讼费用制度，制定诉讼费用的规范。这种方法自然免不了人们的质疑，最大质疑在于，作为行政权力机构是否有权制定这样的规范，诉讼费用的问题不仅涉及法院如何收取费用的问题，也涉及到对诉讼费用负担的裁决问题，涉及到当事人双方的权利义务，而不是行政相对人与行政机构的关系。比较好的方法是在民事诉讼法中专门设一编规定诉讼费用的问题。当然也可以由全国人民代表大会制定一部专门的诉讼费用的法律。但由于已有相应的诉讼法法典，因此将各自诉讼中的收费在相应的诉讼法典中加以规定可能更好一些。有关执行中的费用问题，可以规定在单列的《民事执行法》。
七、关于第三人撤销判决诉讼程序
在应当增加的诉讼程序之中，也许最迫切需要增加的制度应是撤销生效裁判的诉讼程序。通常情况下，民事诉讼解决的是争议当事人之间的纠纷，裁判也只涉及当事人之问的权利义务，但社会各种关系的关联性决定了当事人之间的关系争议的裁决也往往涉及案外第三人的利益。对于当事人之间尚未有确定裁判的诉讼或尚未终审裁判的诉讼，现在的制度安排是设置［第三人制度］，即第三人对他人之间争议的诉讼标的因为具有利益关系，可以对原告和被告主张独立的请求权，以及虽然不能主张独立请求权，但由于他人之间的诉讼的结果与自己有利害关系而参加他人之间的诉讼，以维护自己的合法权益。
上述第三人制度安排的有效性的一个前提是，案外第三人必须在他人之间的诉讼尚未有确定裁判之前，知道该诉讼的存在。一旦法院对他人之间的诉讼作出了确定裁判，案外第三人就无法对他人损害自己利益的行为采取这种方法予以救济。在他人之间的诉讼裁判确定之后，通常是指判决生效之后，案外人以侵害自己合法利益为由欲推翻生效判决的，在现行《民事诉讼法》中的制度出路大概只有审判监督程序，即案外人通过再审的路径，向法院和检察院主张原判决存在可以提起再审的事由。但根据现行法，案外人不能申请再审，因为只有当事人才有申请再审的权利。另一方面，虽然法院可以以职权启动再审，但职权启动有其弊端，本身是民诉法修正之点，且再审作为一种非常救济程序不能轻易启动。因此必须建立申请撤销裁判的诉讼程序，使他人诉讼的案外人在其生效裁判损害自己的利益时，可以向法院提起诉讼，要求法院撤销其生效裁判。
这类诉讼主要适用以下三类诉讼判决的撤销：其一，人事诉讼，主要包括婚姻关系的诉讼、亲子关系的诉讼、收养关系的诉讼。其二，关于法人或公司的诉讼，如撤销法人大会决议的诉讼、宣告董事行为无效的诉讼、撤销股东大会决议的诉讼、宣告股东会决议无效的诉讼、解任公司董事的诉讼等等。其三，其他诉讼，如部分共有人恢复共有物的诉讼、债权人代位诉讼、债权人撤销之诉、连带债权和连带债务之诉等等。如何根据中国的情形设计撤销裁判的诉讼程序是《民事诉讼法》必须要考虑的。其中涉及到许多问题，例如撤销诉讼的当事人适格问题、管辖问题、起诉的期间、撤销裁判诉讼的判决的效力。
八、关于票据诉讼程序
票据诉讼是指，以票据请求支付金钱及与之附带的依据法定利率请求赔偿损失为目的的诉讼。虽然票据诉讼也属于民事权利义务争议的诉讼，但这类诉讼因诉讼标的特殊，而要求在诉讼程序的设计上也应当具有特殊性，从而构成特殊的诉讼程序。在现行《民事诉讼法》关于票据诉讼的特殊规定仅限于票据诉讼的管辖，其他均为空白，造成了票据诉讼程序的缺失。实际上，从票据关系的特点以及票据争议解决的合理性考虑，票据诉讼程序与普通的民事诉讼程序应有较大的差异，从国外票据诉讼制度的规定来看，这些差异主要体现在以下几个方面：(1)在票据诉讼中禁止反诉；(2)证据可以只限于书证;(3)可以不经口头辩论直接作出判决；(4)除了未经口头辩论直接作出的判决之外，当事人对判决不得上诉（但可以提出异议）;(5)异议成立的，可以发回重审等等。
九、关于起诉制度
起诉是启动民事诉讼程序的重要诉讼行为。《民事诉讼法》第108条规定了起诉的条件。关于起诉制度的实践和理论上的问题在于，这种规定导致了民事诉讼的「高阶化」，是造成所谓「起诉难」的制度原因。当然，起诉应不应当难，本身存在着不同的理解。学者们一般认为从诉权的行使，接近司法，便利地利用司法的角度来讲，应当消除「起诉难」。因此，主张修改现行的起诉制度，降低起诉的门槛，实现「低阶化」。
起诉制度改革的一个思路是减低起诉的条件，在起诉受理阶段不再对实体内容进行审查，关于是否系利害关系人、是否属于法院主管和受诉法院管辖一律在诉讼开始以后的程序中进行审理。因为这些问题本身并不属于诉讼开始的要件，而是实体判决的要件。如果从司法体制的现状和中国司法机关的现有作用来看，是否应当减低受理的门槛，的确是一个司法政策所需要考虑的问题。
十、关于公益诉讼
公益诉讼成为热点问题与当下市场经济体系的形成和社会转型密切相关。通常认为，如果法律具体规定了超越个体利益、私人利益的公共利益，那么建构一个实现公共利益的特殊诉讼体制在理论上是没有障碍的。逻辑上，当公共利益、社会利益受到侵害时，就应当有人通过法律途径使公共利益、社会利益获得救济。公益诉讼的问题还有一个语境，即民事诉讼体制的转型问题。按照一些学者的认识，在一般的民事诉讼中应当贯彻处分原则和辩论原则，但在公益诉讼中处分原则和辩论原则都要受到限制，甚至不能适用。正是由于民事诉讼体制的转型，才反映出公益诉讼的特殊性。公益诉讼作为一种特殊类型规定在《民事诉讼法》中将有可能涉及到公益诉讼提起的主体问题，检察机关能否提起、参与公益诉讼？应当如何参与？哪些纠纷属于公益纠纷？法院在证据的收集和认定方面有何特殊的权力？公益诉讼的判决具有怎样的效力等等。