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Chapter_1
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关于案例指导制度在中国建立的两个困境
张卫平
清华大学
我很想对案例指导制度讲一些话，因为前些年在郑州法院搞先例制度的时候，我曾经实地考察过，也和当时的院长比较细致地探讨了这个问题，和他们两位法官也讨论过。两位法官和我有一番论证，他们俩是坚决反对，认为一个区法院怎么可以搞一个先例制度呢？他们认为至少应当在最高人民法院或者是高级人民法院这个层次。
我的观点在当时是属于形式主义的观点，认为在相对的一个时期当中，我们能够做到本院的司法统一，也是一种进步，有相对的合理性。
现在看来，我们更深入、更广泛地推进，探讨案例指导制度，是非常有意义的。它对于司法统一的积极作用，我认为是没有任何疑问的，我们也需要，尤其是在我们国家需要这样的高度统一。对于这个制度，我觉得有必要深入探讨的核心问题，其实仍然是两个。
一个是它的规范效益怎么样？我们现在用“指导”两个字，是回避了它的规范作用。然而，作为一个案例制度，如果没有规范作用，那么它对于司法统一的作用非常有限了。我是研究民事诉讼的，在民事司法当中必然会提出这样的问题，当一审法院没有援引我们的指导案例，我们的当事人能否以此作为上诉的根据？如果终审法院也没有引用这个指导案例，我们的当事人是否会据此提出再审？这始终是一个我们很难绕开的问题。
如果我们仅仅从学习的角度来讲，应该说没有问题，你只要发布了案例，应当说法院之间的学习参照始终存在着。但是问题在于，法制本身的约束性和规范性就要求它具有这样的规范约束力。一旦强调规范作用，案例法则的基本要求和基本作用就自然被提出来了。
所以我的想法是，因为我们不能按照判例制度那样具有强制约束力，所以在转型时期，我们只能在很模糊的有效、无效当中去过渡，慢慢从我们案例指导意义当中逐渐演化为具有一种隐隐约束的东西。但是，在这个过程中，就必然会出现有受约束的地方，也有不受约束的地方，这个可能就是我们转型中特别模糊的地方。
整个改革，我的一个感觉就是我们总是在模糊和不清晰的状态当中去实现这种转变，去实现这种改革的推进。在理论上，有些问题我们的确很难回答。所以，我的看法，最终我们会一直走到框架能够允许的地步，会成长成为一种也许具有中国特色的准判制度，但是在理论上，我们是极难回答的。
另一个问题就是，我们怎么来选择有指导性的案例，用什么样的程序来加以完善、思考使其获得指导性。
当然，我们这些具有指导性的案例可不可以借助司法解释的力量和作用呢？把它通过类似于这种程序演化成为具有司法解释约束功能的一种案例呢？如果能够这样，其实约束力的问题也就化解了。
但是，问题在于我们能不能通过司法解释的程序赋予指导案例以规范约束力这样的司法解释功能，这是一个需要长期探讨的问题。苏院长这个地方我特别想提一下，如果你们想设立某一个典型案例的话，最好能够事先和学术界沟通一下。尽管可能你们有你们的目的和考量，而学者的考量又具有理论性，具有理想化，但是我相信，双方合盟以后，就会达到比较好的效果。