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Chapter_1
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建立我国刑事司法鉴定“专家辅助人制度”
黄敏
华东政法学院
【摘要】专家辅助人制度是司法鉴定制度的配套机制。鉴于我国现有司法鉴定体制中出现的鉴定机构性质不明、鉴定过程暗箱操作、鉴定结论审查判断不科学等顽症，专家辅助人制度的确立势在必行。本文对该制度构建中的专家辅助人的诉讼地位、专家辅助人的选任、专家辅助人的权利义务等三个基本问题作了探讨。
【关键词】专家辅助人；司法鉴定；鉴定人；专家证人
“专家辅助人”，是指拥有某方面的专业知识，受控辩双方任命或聘请，在司法鉴定的前后对诉讼中专门的技术性问题进行研究并发表意见，辅助控辩双方进行诉讼的人。他的诉讼地位不同于司法鉴定人，从证据法的角度来说，属于证人， 但是与普通证人不同的是在诉讼活动中他们可以参与鉴定，并可以对鉴定结论发表评论。这一制度在法、意、日等国的诉讼法中得到确立，尤以意大利的刑事诉讼法规定最为详细。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中也涉及“专家辅助人”制度的相关内容，但这一规定不仅没有上升到基本法的地位，而且其在刑事司法鉴定中的缺位也表明我国还远未建立“专家辅助人”制度。同时在我国法学界对司法鉴定制度改革的探讨进行得如火如荼、日渐深入之时，对“专家辅助人”制度的研究却鲜有涉及，笔者在此对其进行专门的探讨。
一、我国刑事司法鉴定的现状需要“专家辅助人”制度
司法鉴定是司法鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。因鉴定结论对诉讼中正确认定案件事实至关重要，建立健全的司法鉴定制度是实现司法公正的基石。但是司法鉴定制度一向是我国诉讼领域法制化的薄弱环节，司法鉴定的机构设置、管理体制以及运行机制呈严重混乱局面，[1]尽管第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上审议的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（草案）》对鉴定结论的性质、鉴定机构的管理、鉴定人的责任等问题作了统一的规定，但是司法鉴定的许多基本问题至今仍缺乏基本的法律依据，甚至在理论上也没有达成一致的认识：
首先，检警内部仍然存在鉴定机构，违背鉴定机构中立性的原理。司法鉴定实际上是一种服务于司法诉讼活动的技术性活动，其功能是从科学的角度帮助司法机关确认证据，结论必须客观真实。这就要求司法鉴定主体必须保持中立性和独立性，从公正的角度提出符合客观规律和客观认识的鉴定结论。一般而言，公安机关和检察机关是刑事诉讼中执行控诉职能的一方诉讼主体，对其控诉主张承担举证责任。如果公安机关和检察机关内部设立了相应的鉴定机构提供鉴定结论，并用作定案的依据，这无异于是用基于自身主观认识并由自己制造的证据证明自己的诉讼主张，这与其在刑事诉讼中所处的地位和所执行的职能是不符的，难保鉴定结论的客观公正。而人民法院在诉讼中执行着审判功能，拥有对诉讼证据审查判断权和采信权，本居于诉讼的中立地位。如果人民法院同时充当司法鉴定的主体，也会损害司法鉴定的公正性。因此实现专职司法鉴定机构同公检法三机关的分离，是司法鉴定作为证据必须客观真实的内在要求。
可喜的是，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（草案）》中对于鉴定机构的设置做出了新的规定，撤销检察机关（自侦部门除外）和人民法院内部的鉴定机构，只允许其配备技术人员辅助审判和检察工作。很明显，专家辅助人的设置已经初露端倪。但遗憾的是，《草案》对于公安机关和检察机关自侦部门内的鉴定机构仍旧做了保留。不可否认，公安机关和人民检察院自侦部门承担着侦查任务，侦查活动中需要专业的技术人员对案件涉及的专门性问题提供帮助，撤销公安机关和检察院自侦部门内部的鉴定机构可能影响侦查活动的正常开展，但是笔者认为，侦查活动的正常开展固然重要，但是“鉴定结论的客观中立”也不能牺牲，否则只会动摇司法裁判的公正性根基。对公安机关和检察机关自侦部门内部鉴定机构的保留，使得“自侦自鉴”的问题仍旧无法避免，司法鉴定的混乱局面无法从根本上改观。其实，公安机关和检察机关自侦部门内部的鉴定机构同样应当撤销，考虑到侦查活动的特殊性可以保留一部分技术人员，但这些技术人员已不再具有鉴定人身份，而是协助侦查的专家辅助人，可以由侦查机关随时聘请和指派，并有权在进行司法鉴定之前就从事技术活动，这样一来，既可以为防止案件的延误、保证侦查的正确方向，同时又因其不具有鉴定人身份，不会导致“自侦自鉴”这种与司法鉴定中立性不相符的状况。
其次，司法鉴定“暗箱操作”，透明度低。因我国的司法鉴定启动权操纵在公检法三机关的手中，而且公检法内部往往设立了自己的鉴定机构，[2]这样一来不论是从制度上还是从现实的可能性上，辩护方对公检法三机关进行的鉴定活动无权参与和发表意见，侦控机关对法院进行的鉴定活动也无任何参与权。结果导致鉴定活动基本上都是暗箱操作，缺少必要的公开性和透明度。要避免司法鉴定“暗箱进行”的问题，除了进行鉴定机构分离之外，还必须增强控辩双方对司法鉴定程序的参与，即允许控辩双方通过聘请专家辅助人对鉴定过程进行监督。因为在司法鉴定的启动权由法院控制的前提下，选定具体的鉴定人往往是法院一手操作，就算控辩双方可以通过申请鉴定的方式发表意见，但因为涉及具体的专业知识，没有专家辅助人的帮助仍旧无法对鉴定人的选定构成制约。此外，鉴定进行的过程是一个技术性相当强的复杂过程，要使对鉴定人鉴定活动的监督不致落空就必须依靠专家辅助人。
就我国目前状况来看，赋予辩护方聘请专家辅助人的权利尤为重要和迫切。因为我国鉴定启动权制度相当的不科学，它既不同于大陆法系国家的“司法官启动制”，[3]也不同于英美法系国家的“当事人启动制”。[4]我国检、警享有司法鉴定的启动权，而作为刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被害人只拥有补充鉴定或者重新鉴定的申请权。因而相对于检警而言，辩护方是更为弱势的一方，对于检警启动的司法鉴定程序的知情权根本无法保障。这使得司法实践中鉴定结论的告知往往也相当封闭，侦查结论有利于控方时，侦查机关通常会予以告知，鉴定结论不利于控方时，侦查机关往往不予告知。而“可以只告知结论部分，不告知鉴定过程”的规定甚至写进了《最高人民检察院刑事诉讼规则》。这种对鉴定结论知情权的严重不平衡将直接影响到刑事审判程序中控辩双方的力量对比，一方面造成侦控机关权力过大，控辩力量明显失衡；另一方面使得辩方程序参与权利太小，有损程序公正。因此，通过建立“专家辅助人”制度不仅有利于监督和协助鉴定人作出正确的鉴定结论，增强鉴定活动的透明度，强化控辩双方对鉴定结论的信任感，而且在刑事诉讼中有助于弥补辩方调查取证能力的不足，从而实现控辩双方在刑事鉴定程序中权利和地位的平等。
最后，法官对鉴定结论的审查判断不科学。司法鉴定作为诉讼中的科学实证活动，通过对某种涉案事实进行科学判定从而解决事实问题。它作为法定证据形式之一在证据体系中拥有极高的权威，被誉为“证据之王”。鉴定结论的真实与否对案件事实的认定往往起着决定性的影响，从而对鉴定结论的审查判断以及采信机制就显得至关重要了。但是，在我国，对鉴定结论的审查判断机制几乎虚设，司法实践中鉴定结论几乎不用质证就被采纳。这是因为，虽然刑事诉讼法明确了通过交叉询问的方式对鉴定结论的真伪进行判断，但是一方面法律未对鉴定人的出庭义务及其责任机制作出明确规定，司法实践中鉴定人很少出庭；另一方面，即使鉴定人出庭，允许控辩双方和法官对鉴定人进行询问，但是司法鉴定作为一项专业性极强的技术活动，法官和控辩双方当事人往往都是鉴定事项专业的外行，不具有这一方面的技术知识，找不到询问的角度，发现不了鉴定结论的漏洞。没有同样熟悉业务的专业人士协助，对鉴定结论的询问往往很难辨明真伪，即使借鉴了英美法系的交叉询问制度，审查鉴定结论也无从进行，使得诉讼通过庭审来审查判断鉴定结论正误的功能几乎被架空。这也是为什么实践中鉴定人出庭率极低的原因之一，因为没有出庭的需要。而英美法系之所以能交叉询问来审查鉴定结论的真实性，是由于控辩双方都拥有自己的专家证人，对方专家证言的内容是否真实科学，本方专家证人能迅速地作出反应，从而在双方的相互制约中对专家证言进行有效的质证，揭露案件的全部事实。因此要让交叉询问的质证方式在对鉴定结论的审查判断中发挥作用，建立“专家辅助人”制度是必不可少的基础。
其实，在民事审判的实践中，“专家辅助人”出庭的现象早就走在了立法的前列，1998年福州中级人民法院“IP电话案”的审理就属于此，[5]而基于实践的需要，最高人民法院通过颁布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》将涉及“专家辅助人”出庭协助质证的程序问题确定下来，[6]可以说民事司法鉴定中的专家辅助人制度已具雏形。为保证司法鉴定制度的统一，刑事司法鉴定也应当加快“专家辅助人”制度立法的步伐。
二、构建我国刑事司法鉴定“专家辅助人”制度
对现有的司法鉴定制度进行结构性重整是目前立法的当务之急。“专家辅助人”制度是司法鉴定制度这一庞大社会机器得以运转的润滑剂，对我国改革鉴定机构、加强鉴定监督、科学鉴定结论的审查有举足轻重的作用。我国应当建立刑事司法鉴定“专家辅助人”制度，其具体操作体现在如下方面：
（一）专家辅助人诉讼地位的确定
专家辅助人，这一称谓仅仅是学理上的概念，在我国目前刑事诉讼法中并不存在这一独立的诉讼参与人。而专家辅助人在诉讼中的地位如何却关系到这一制度建立和存在的核心。笔者认为，法律应当赋予专家辅助人独立的诉讼地位。不可否认，专家辅助人与证人有着相似之处，这表现在一方面专家辅助人介入案件的技术性工作，对案件中专门问题进行了解、研究以及检验，他就成为了解案件相关情况或者是鉴定工作进行情况的特定的人，具备了唯一性和不可替代性；另一方面，专家辅助人运用自己的专门知识就专门问题进行的评论确实对鉴定结论起着证明的作用，从证据法的角度而言属于广义上的“证人”。但是根据我国传统的证据理论，对证人的界定采狭义说，即证人必须是通过自己耳闻目睹了解案件事实情况的第三人，是由案件本身所决定的，其与专家辅助人的内涵和诉讼中的作用并不等同。专家辅助人只能作为独立的诉讼参与人存在，其独立的诉讼地位表现在其工作的辅助性和专家身份的独立性。具体而言，其一，他受控辩双方的聘请和指派参与到诉讼中来，帮助本方当事人对专门性问题进行说明，并为当事人利益进行质证和询问。其二，尽管专家辅助人是由控辩双方聘请并为各自当事人服务，但其专家的身份具有独立性，即在诉讼活动中必须坚持以科学为依据，不受任何机关、团体、企事业单位和个人的干扰。因此赋予专家辅助人独立的诉讼地位，从充分发挥其辅助功能的角度出发设定专家辅助人的权利义务，才是这一制度的正确定位。
有一点必须明确的是，既然专家辅助人在诉讼中的作用主要是辅助控辩双方了解专门的技术问题、对鉴定过程进行见证、就鉴定结论进行辅助的质证，因此他们就专门问题所做的说明并不具有诉讼法上的证据效力，并不是独立的证据形式，而只是侦查人员用以确定侦查方向的材料、控辩双方了解司法鉴定的途径以及法官用以审查判断鉴定结论的手段。
（二）专家辅助人的选任
首先，专家辅助人选任的主体应该是控辩双方当事人。在任何方便的时间内（可以是决定司法鉴定之前，也可以是决定司法鉴定之后），只要不影响到司法鉴定人的正常工作，控辩双方都可以聘请或者指派自己的专家辅助人，为诉讼中的技术性工作提供咨询意见。一般而言，聘请专家辅助人的费用应当由控辩双方自行支付，但是值得注意的是，专家辅助人介入诉讼是保证当事人对司法鉴定知情权的重要途径，也是维护控辩平衡的重要技术支持，因而国家有义务保证弱势的当事人受到平等的对待，对于确无经济能力聘请专家辅助人的当事人应当确立援助制度，即国家免费为其提供专家辅助人。另外，侦控机关在取得专家辅助人任命权的同时，应取消其对司法鉴定的启动权，使法院成为唯一有权启动司法鉴定的主体。这一方面是为了保持控辩平衡，另一方面也可以防止侦控机关因可以直接聘请司法鉴定人而规避聘请专家辅助人，从而让“专家辅助人”制度流于形式。
其次，专家辅助人的范围。专家辅助人在诉讼中只处于“辅助者”的地位，其所作的技术意见也并不拥有证据法上的效力。从这个意义上讲，对专家辅助人的资格不应该作过于苛刻的限制，控辩双方可以自行聘请和指派他们认为是“专家”的人辅助诉讼。但是，因专家辅助人必须介入诉讼，对案件中的技术性问题提供指导性意见，如果不具备特殊的技能和专门的技艺，只会造成庭审中当事人对特定问题因误解而纠缠细枝末节、混淆法官视听，造成诉讼拖延。因而，担任辅助人的“专家”必须符合社会对“专家”认可的标准。英国学者就认为“专家”应该具备一定的特征，如：1、作为专家的职业大多要求其具有一定的资格或者等级认证，并有相应的专家集团来维持和增强其业务水平；2、由于专家的职能性工作在社会上具有重要作用，因而使专家个人都具有比较高的社会地位和声望。[7]在大陆法系国家，“专家”身份也是被作为狭义上的一种专业人员看待，即是指具有大学和大学以上化程度，以及在各种行业具有特殊才能和名望的人士，比如人们经常提及的建筑师、会计师、医师等等获得专业资格认证或具有较高学历的人士。从我国目前诉讼实践来看，专家辅助人的范围应当以国家登记造册的拥有鉴定人资格的单位和人员为准，当然，也不排除拥有某行业资格认证或因特殊才能享有社会名望的人士成为专家辅助人，是否符合社会对“专家”的认可标准应由法官的心证评判。
（三）专家辅助人的权利义务
对专家辅助人权利义务的设定，必须能充分发挥其在诉讼过程中的辅助性作用。
首先，专家辅助人应当享有能充分进行技术工作，为当事人技术支持的权利，具体可以如此设计：
1、专家辅助人有权代表本方当事人对法院聘任鉴定人的工作发表评论和提出建议，也有权表达本方当事人的要求。
2、专家辅助人有权参与司法鉴定过程，可以向鉴定人提出问题和建议，对此在鉴定结论中注明。
3、如果专家辅助人是在鉴定完成之后任命的，他可以对鉴定结论加以研究，并有权要求法官允许他询问接受鉴定的人和考查被鉴定的物品和地点。
4、在法庭审理阶段，有权在法庭审理过程中发表自己的意见，有权协助当事人向鉴定人发问，有权在法庭指导下与鉴定人进行一定的对质和辩论。
其次，专家辅助人同样应当承担与其诉讼地位相应的义务：
1、有义务就专门的技术问题为本方当事人提供说明，帮助当事人对专门问题正确认识；
2、有义务接受法庭的就专门知识的询问，帮助法庭对专门问题作出适当理解；
3、有义务尊重司法鉴定人的鉴定活动，不得以任何方式妨害或阻碍司法鉴定人的工作；
4、有义务保证其评价意见的科学性和客观性，不得任意解释，违背科学的基本规范。
（责任编辑：石泉）
【注释】作者简介：黄敏，女，华东政法学院硕士研究生。
*华东政法学院，上海 200042
[1] 公、检、法、司在司法鉴定机构的设置上均是自立门户，各自为政，形成了没有分工，相互独立的几大司法鉴定组织系统。司法鉴定的运行和管理也各自为政，司法鉴定的决定和委托、司法鉴定的受理、司法鉴定主体的资格确认、司法鉴定规则等均无统一的管理制度和操作规范。至于非专职鉴定机构的司法鉴定活动更无规范可言。这种状态导致了大量的多头鉴定、重复鉴定、“挂靠鉴定”、“雇佣鉴定”和“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”以及各职能部门之间因鉴定而相互扯皮等诸多不合理现象。引自刘之雄、唐金波：《我国司法鉴定制度改革与立法完善之构想》，《中国法学》1999年第5期。
[2]一方面，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（草案）》并没有解决“自侦自鉴”的问题，另一方面，《草案》仍在审议之中，即使顺利通过，机构的撤销和重整也需要一定的时间和实践的磨合“，自检自鉴”和“自审自鉴”的弊端在短期内不会消除。
[3]司法鉴定的启动权锁定在法院，而侦查机关和检察机关均只能提出司法鉴定的申请。
[4]司法鉴定的启动权平等地赋予诉讼当事人各方，包括刑诉中的控辩双方。
[5]1998年福州市中级人民法院审理的“IP电话案”中三方当事人共聘请5位专家辅助人出庭，但因为法律依据的欠缺，使得专家辅助人的出庭“名不正言不顺”，其立法的紧迫性已经可见一斑。参见卢永红：《论专家证人——— 美国专家证人制度的启迪与中国司法现实的思考》，《中央政法管理干部学院学报》2000年第6期。
[6]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。